Quem fica com a guarda dos filhos no divórcio?

O fim do relacionamento é um momento muito delicado para todas as pessoas envolvidas e, se o ex-casal tem filhos, existem alguns cuidados extras que precisam ser tomados quando da separação, tais como a definição da guarda da criança, regime de convivência e alimentos, dentre outros.

A guarda das crianças é um assunto que pode, facilmente, se tornar motivo de brigas e beligerância entre os pais se a relação não terminou de modo pacífico. E por isso, é importante compreender qual o verdadeiro significado da expressão “ter a guarda dos filhos" e quais são suas principais implicações.

Antes de mais nada, para entender as modalidades de guarda previstas na legislação civil, é preciso estar ciente de que a guarda está relacionada com a responsabilidade pelas decisões da vida da criança, e não necessariamente com o tempo destinado ao convívio. Embora esses temas sejam intimamente conectados.

Assim, em geral, o genitor a quem a guarda tiver sido atribuída será o responsável por escolher, apenas a título de exemplo, em qual escola o filho estudará, qual especialista em medicina fará o seu acompanhamento em caso de necessidade e de quais atividades extracurriculares participará.

O Código Civil, ao tratar da proteção dos filhos (artigo 1.583 e seguintes), prevê duas modalidades de guarda para regularizar sua posse de fato: a unilateral e a compartilhada.

Considerando a breve explicação dada acima, a guarda compartilhada, de aplicação preferencial pela lei, importa na divisão igualitária entre os pais de todas as responsabilidades, direitos e deveres decorrentes da parentalidade, bem como na tomada de decisões conjuntas sobre os assuntos relacionados à vida dos filhos.

O artigo 1.583, §2º, do Código Civil ainda estabelece que "o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos". Isso se dá para que o compartilhamento de responsabilidades cotidianas seja efetivo e para que ambos os pais consigam construir uma boa relação com as crianças.

No entanto, a lei não prevê de que forma essa divisão equilibrada do tempo de convivência deve se dar, pois caberá aos pais (e, caso não exista acordo entre eles, ao Poder Judiciário), estabelecer de forma proporcional essa distribuição de tempo, de modo a privilegiar a estabilidade necessária ao bom desenvolvimento dos filhos. Ou seja, em geral, a criança tem o que se chama de “lar de referência”, onde, normalmente, passa mais tempo mesmo quando se trata de guarda compartilhada.

Por outro lado, como o nome revela, a guarda unilateral ocorre quando somente um dos pais é responsável pelas decisões que afetam a vida do filho. Mesmo nessa modalidade, porém, deve-se estipular um regime de convivência com o genitor que não detenha a guarda, incentivando a construção de laços afetivos.

Sabe-se que é bastante comum que tanto o lar de referência na guarda compartilhada quanto a guarda unilateral sejam atribuídos à mãe. Mas deve-se apontar a inexistência de lei que determina essa preferência, pois, na realidade, essa "tradição" de responsabilizar exclusivamente a figura materna pelos cuidados com os filhos se dá, na imensa maioria dos casos, em razão da cultura machista e patriarcal em que fomos socializados.

Em regra, a guarda somente será unilateral quando ambos os pais concordarem com essa modalidade. Porém, alguns Tribunais têm atribuído de forma unilateral a quem tiver melhor condições (não só financeiras, mas especialmente psicológicas e afetivas) quando o diálogo entre os pais mostrar-se impossível e prejudicial aos filhos, ou existir situação de violência doméstica.

Também há que se observar caso a caso, em demandas que envolvem a guarda e o regime de convivência, as especificidades do próprio desenvolvimento da criança, como a idade em que se encontra, o grau de proximidade com ambos os genitores e o aleitamento materno, a fim de que seja sempre privilegiado o seu melhor interesse.

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